En el franchising hay un significativo acercamiento al contrato de distribución, habiéndose dicho que es la venta de una idea, mas que otra cosa. En esencia, el contrato estriba en que la parte concedente del franchising, persigue la búsqueda de nuevas relaciones comerciales que hagan posible la utilización máxima de su potencial empresario. Sus cláusulas son muy particularistas, por cuanto apuntan a resolver - concretamente- los diversos casos que se presentan: así, por ejemplo, pueden vincular a un productor con un distribuidor - concesionario o bien a éste último con un comerciante mayorista o con una organización central de compra de productos. Pero hay un conjunto de cláusulas comunes a este tipo de contratación. La primera y más general se refiere a la utilización de la marca del concedente; éste último debe difundir el conocimiento y reputación de la marca, en el plano nacional, mientras que el concesionario debe hacerlo en el plano local. Otra cláusula común se refiere al régimen de aprovisionamiento de mercaderías, del concedente al concesionario. Por último, opera un conjunto de cláusulas de marketing o de promoción de ventas: publicidad, catálogos generales y selección de artículos a vender.
"Si en un contrato innominado (representación o franchising) se pactó una cláusula de exclusividad, la parte a cuyo favor fue pactada, no puede pretender la rescisión del contrato con fundamento en la conducta desleal de su contraria que emprendió ciertas actividades en relación con su competidora en la zona de exclusividad, cuando ha reconocido haberla autorizado a realizarlas, con carácter excepcional y por poco tiempo, sin determinar concretamente los alcances de dicha autorización tanto respecto de su duración como de su magnitud".
Calificación del Franquiciado como empleado:
"En el contrato de franquicia las partes son independientes. Pero aunque la relación entre las partes es de cooperación, no se establece sobre la base de la igualdad, ya que el franquiciante tiene una posición dominante. Esta posición dominante se hace evidente en el control que ejerce sobre la empresa del franquiciado y en particular sobre su contabilidad y publicidad. Este control es necesario para la efectividad de la formula otorgada por el franquiciante, que presupone el mayor grado de homogeneidad posible para que el nuevo negocio franquiciado opere como los ya existentes; debe haber una observancia de las previsiones relativas a la calidad de los productos, uniformidad de precios, de métodos de publicidad, de venta, de administración, de contabilidad, entrenamiento del personal, relación con clientes, etc.
Sin embargo, la existencia de ese control no afecta la independencia de las partes: el franquiciado típico toma los riesgos empresarios a su cargo y por lo tanto es un comerciante independiente.
Pero puede ocurrir que el equilibrio que debe existir entre la cooperación entre las partes y la voluntad de dirección del franquiciante se quiebre y lleve al franquiciado a una posición de subordinación. Para los tribunales siempre es posible modificar la descripción que las partes manifiestan y asumen en su momento.
Si el control que ejerce el franquiciante es excesivo corre el riesgo de ser considerado un empleador del franquiciado, cuando este último es una persona física. El problema es doble: 1) ¿es el franquiciado un empleado del franquiciante? y 2) aun cuando el franquiciado no sea un empleado del franquiciante ¿existe responsabilidad laboral entre los empleados del franquiciado y el franquiciante?
Alguna jurisprudencia extranjera, sostiene que en la franquicia existe un contrato de trabajo puesto que hay un servicio organizado y una relación de subordinación. Las autoridades locales, a fin de determinar las responsabilidades emergentes de tal calificación, deben escrutar la relación entre las partes. Entendemos que no existe relación laboral entre el franquiciante y franquiciado.
En cuanto al segundo interrogante es prioritario determinar quien fija los sueldos, quien los aumenta, quien concede las vacaciones, y da órdenes en general ya que la decisión sobre estos elementos es la que determina la existencia de una relación laboral. La respuesta normal es que la subordinación técnica y económica de los empleados solo existe con relación al franquiciado, quien no es representante o agente del franquiciante y por ende no procede la acción contra este último...".
("Las Tesinas de Belgrano" de la Universidad de Belgrano)
12. ¿Franquiciado o empleado?
"En una época de auge de las franquicias y representaciones, no siempre la legislación está preparada para interpretar los nuevos tipos de contratos. Así, pueden generarse zonas grises que den lugar a pensar que una vinculación entre franquiciante y franquiciado puede esconder una dependencia laboral. No hay jurisprudencia reciente, pero sí antecedentes en los que se consideró una relación de dependencia debido a que la empresa había obligado a su representante (antes empleado) a conformar una sociedad con la cual contratar.
El punto determinante en el caso de la franquicia es si el franquiciado asume riesgo propio. Dado que los manuales de las cadenas dejan muy poco margen de maniobra en la gestión de los locales (imponen desde estilo de decoración hasta el proceso de elaboración del producto), la subordinación del franquiciado desde el punto de vista técnico se presume total. El elemento diferenciador respecto de un vínculo laboral de dependencia es el hecho de que el franquiciado realiza una inversión de riesgo propio. Mientras esta inversión exista y sea comprobable, no habría una deformación del régimen de franquicia.
En caso de controversia entre el franquiciado y
un empleado, hasta ahora el
criterio de la Corte ha sido que no existe una responsabilidad
solidaria del franquiciante. Ni siquiera en el caso de que el franquiciado
haya llegado a una situación de insolvencia por una causa imputable el franquiciante.
En ese caso, lo que sí habría sería un reclamo comercial de parte del franquiciado,
pero no estaría eximido de hacer frente a su responsabilidad laboral.
La recomendación: ver con cuidado la redacción de los contratos de franquicia,
de forma que las facultades de organización y dirección del franquiciado no
queden "asfixiadas jurídicamente". Si un franquiciando es un mero
apéndice de la marca madre y no tiene un riesgo propio, entonces será percibido
como un mero intermediario...".
Fuente: Fernando Gutierrez - El Cronista - www.cronista.com.