Nota de Vélez al título del matrimonio: "La legislación sobre el matrimonio desde la era cristiana hasta el presente, ha partido del punto de vista especial que cada legislador tomó sobre tan importante acto. En un tiempo, la Iglesia Católica lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino la Revolución Francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo, y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos, ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera. La sociedad no marcharía a la par de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares.

Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin de su institución. Como bajo este punto de vista consideraremos al matrimonio, pondremos un notable párrafo de Lord Robertson, en sus notas a Fergusson sobre el matrimonio y el divorcio, que responderá a todas las objeciones jurídicas que pueda hacerse a los artículos de este título.

Siendo el matrimonio, dice, un contrato consensual, puede juzgarse que la "lex loci" es la que debe resolver toda cuestión que respecto a él nazca; pero debe observarse que el matrimonio es un contrato "sui generis", diferente en muchos respectos de todos los otros contratos, y tanto, que las reglas de derecho aplicables a los otros contratos, no pueden aplicarse a éste, ni en su constitución, "ni en los medios de ejecución". El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas. Es la base de toda la constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes, sino que son materia de la ley civil, la cual los interesados, sea cual fuere la declaración de su voluntad, no pueden alterar en cosa alguna. El matrimonio confiere "el estado" de la legitimidad a los hijos que nazcan y los derechos, deberes, relaciones y privilegios que de ese estado se originan; da nacimiento a las relaciones de consanguinidad y afinidad; en una palabra, domina todo el sistema de la sociedad civil. No teniendo semejanza con los otros contratos, puede celebrarse a una edad en que no es permitida la más indiferente estipulación, y entre tanto, en las naciones civilizadas no puede ser disuelto por mutuo consentimiento, y subsiste en toda su fuerza, aun cuando una de las partes venga a ser para siempre incapaz de llenar las obligaciones del contrato, como en el caso de una demencia incurable, que no le permita cumplir la parte que le corresponda en esa convención. No es extraño, pues, que los derechos, deberes y obligaciones que nazcan de tan importante contrato, no se dejen a la voluntad de los contratantes, sino que sean regidos por las leyes de cada país.Aunque un matrimonio que es contraído conforme a la "lex loci" pueda ser válido en todas partes, sin embargo, la ley pública del domicilio, que es imperativa sobre todos los habitantes que están dentro de su jurisdicción, no puede ser afectada por la circunstancia de que el matrimonio fue celebrado en un país donde la ley era diferente, como sucede en los contratos, porque a un individuo que esté domiciliado aquí, no se le puede permitir que importe a este país una ley peculiar que se halle en oposición a las grandes e importantes leyes públicas que nuestra legislatura ha juzgado esencialmente ligadas a los más grandes intereses de la sociedad.

Agregaremos a esto lo que dice sobre la materia Savigny: Se ha querido colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por "una singular inadvertencia" olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte, y los esposos hacen la promesa, esta declaración no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisión a una ejecución jurídica en el caso en que esos actos no se cumpliesen. Esa promesa significa sólo, que los esposos conocen los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida (tomo III, § 141)".

Artículo 159.- Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. (Ley 23.515).

Nota de Vélez al 159 original: "La poligamia y el incesto en toda la cristiandad, dice Story, causan la nulidad del matrimonio. Pero, ¿hasta qué grado la unión de los parientes puede llamarse incestuosa? En muchas naciones los grados del Levítico han formado el término desde donde únicamente puede comenzar la unión legítima. En Inglaterra son respetados los grados del Levítico, limitados al tercer grado de consanguinidad, y al segundo de afinidad, es decir, que es incestuosa la unión de los sobrinos con los tíos, lo mismo que la de los cuñados. Mas sería muy difícil, dice Kent ("Lecture", 26, pgs. 83 y 84), sostener toda unión como incestuosa fuera del segundo grado, que es entre hermanos en la línea colateral. En la línea recta, toda unión es incestuosa, sea el parentesco de consanguinidad o de afinidad. Si en el país no hay una ley especial sobre el incesto, debemos estar a la ley natural. La práctica de todas las naciones de la cristiandad reputa inmoral, incestuosa y contraria a la pureza que debe reinar en las familias, y prohibida también por la ley natural, la unión de los hermanos, sean de padre y madre, o sólo de padre o de madre. Esta ha venido a ser la regla o la ley común del género humano, y en ese grado debe acabar el incesto, si la legislatura del pueblo no ha señalado otro grado ulterior.
En cuanto a los parientes por afinidad, puede decirse que no hay incesto fuera de la línea recta. En los Estados Americanos, dice Story, la unión de los cuñados no sólo es tenida como legal, sino que se reputa moral, religiosa y conforme a las doctrinas cristianas.
Respecto al fondo del artículo, Story, desde el § 121, discute extensamente la materia: transcribe la opinión de los principales jurisconsultos que la han tratado, y expone las razones que la fundan, aun respecto a los que al parecer, por defraudar la ley, salen de su domicilio y van a otro país a celebrar el matrimonio. Demuestra con los textos de los más célebres teólogos españoles, como Sanchez, que no hay fraude a la ley y que sólo usan de su derecho, desde que no haya una prohibición especial respecto a ese caso".

Artículo 160.- No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166. (Ley 23.515).

Nota de Vélez a los 160, 161, 162 y 163 originales: "Estos artículos son tomados de las resoluciones de Story, en el cap. 6º de su obra Conflict of Laws, y del Código de Luisiana, artículo 2370. Story trae sobre la materia la más importante discusión, exponiendo la opinión de los principales jurisconsultos franceses y alemanes, y las decisiones de los tribunales de Inglaterra y Estados Unidos".

Artículo 161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración. 
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. (Ley 23.515).

Art. 162. Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa. (Ley 23.515).

Art. 163. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, sean adquiridos antes o después del cambio. (Ley 23.515).

Art. 164. La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161. (Ley 23.515).

Nota de Vélez al 164 original: "El matrimonio meramente religioso no es admitido en Francia, ni lo era por el Cód. de Nápoles, donde para surtir efectos civiles deben celebrarse dos matrimonios, el matrimonio religioso y el matrimonio civil, y el uno sin el otro no produce efecto alguno".

Art. 165. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. (Ley 23.515).

El art. 166 del Cód. Civ. y art. 8º de la Ley 2.393 decían: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda(s) sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado".

Nota de Vélez al 166 original: "Proyecto de Goyena, artículo 47. En contra, el Tít. 1, de la Part. 4ª - la Ley 18,Tít. 2, Lib. 10, Nov. Rec. - el Cód. Sardo, arts. 106 y 107, y los de Baviera, Prusia, Nápoles y Austria. En Inglaterra no hay esponsales. Seoane, en su obra sobre legislación comparada, dice que en toda la Europa están desusados los esponsales."

Comentario: "El art. 165 del Código Civil que sustituyó al art. 8 de la L. M. no reproduce la frase final de la redacción reemplazada referente a la prohibición de reclamar los perjuicios por la ruptura de esponsales, siendo de aplicación los principios generales de la responsabilidad extracontractual, esta modificación abrirá las puertas a estas demandas, apelando a la prudencia de los abogados y jueces. La identidad de técnica legislativa seguida en materia de esponsales y de separación personal y divorcio nos lleva a sostener que la aplicación de los principios generales de responsabilidad extracontractual resulta de un silencio que tácitamente remite a los mismos".

"Si bien es cierto que de la promesa de matrimonio futuro no derivan prerrogativas ni conductas exigibles que se vinculen con la esencia y el contenido de los esponsales, circunscripta a dicha promesa bilateral (art.165 Cód.Civil), pero si pueden derivarse de ellos reclamos con asiento de diversas figuras jurídicas, sobre todo aquellos que regulan el depósito, la donación sujeta a condiciones y el enriquecimiento sin causa, o que se traduce en acciones de daños y perjuicios con sustento en los principios generales de la responsabilidad civil". 

Derecho de Familia