Derechos Reales (*)

Código Civil

(*) "Aunque en la nota al artículo 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos diremos con Demolombe, que derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto.

Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre, la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentren tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa o el hecho que es el objeto.

Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adquirido en diversas épocas sobre mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior, mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior.

La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley.

La causa eficiente del derecho real es la enajenación, o general mente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad.

El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra.

Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a él por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal.

El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplicarse.

"El Derecho Romano no había formulado científicamente la clasificación de derechos reales, y derechos personales. La indivisión la aplicaba a las acciones. Omnium autem actionum...summa divisio in duo genera deducitur, aut enim in rem sunt, aut in personam dice la Instituta, Lib. 4, Tít. 6, § 1.

El Digesto, explicando la distinción de las acciones reales (vindicaciones) y de las acciones personales (condiciones) nos da una excelente definición de los derechos reales y de los derechos personales ... Namque agit unusquisque aut cum eo qui ei obligatus est,...quo casu proditae sunt actiones in personam...aut cum eo agit qui nullo jure ei obligatus est,...quo casu proditae actiones in rem sunt (*). (L. 25, Digesto, De obligationibus et actionibus).

Sobre los derechos reales en general véase Ortolan, Generalización §75. - Maynz, § 172. - Mackeldey, § 218. - Demolombe, tomo IX, desde la página 335. - Véase L. 1,Tít. 13, Part. 5ª, L. 7,Tít. 15, Part. 5ª, y L. 11,Tít. 14, Part. 5ª, que contraponen las acciones personales y las reales, y L. 5,Tít. 8, Lib. 11, Nov. Rec.".

Comentario: (*) Este texto, transcripto por Vélez, como si perteneciera a la Ley 25 del Digesto corresponde a las Instituta, Lib. 4, Tít. 6, § 1, citadas, más arriba, por el mismo Vélez..

2502. Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

Nota de Vélez al 2502: "Demolombe en el tomo IX, desde el número 511, sostiene extensamente la resolución del artículo, contra muchos jurisconsultos franceses.

El Derecho Romano no reconoce al lado de la propiedad sino un pequeño número de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios. En España la constitución de rentas perpetuas como los censos, creó un derecho real sobre los inmuebles que las debían; y el acreedor del canon tenía derecho para perseguir la cosa a cualquiera mano que pasase. 

Los escritores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre una misma cosa el del propietario, y el del censualista, pues las propiedades iban a su ruina. En otros casos se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera, y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. 

La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos sin poderse dividir ha cosa asiento de ellos. 

Las  propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación".

2503. Son derechos reales:

1° ) El dominio y el condominio;
2° )
El usufructo;
3° )
El uso y la habitación;
4° ) Las
servidumbres activas;
5° ) El derecho de
hipoteca;
6° ) La prenda;
7° ) La anticresis;

8° ) La Superficie Forestal. (Párr. incorp. por Ley 25.509).

Nota de Vélez al 2503: "No enumeramos el derecho del superficiario ni la enfiteusis, porque por esto Código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de propietario del terreno, el cual, sin embargo, podía por derecho  propio hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario no podía deteriorar el fondo del terrenoel fondo del terreno.
En Roma, según las reglas del
Derecho Civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir no sólo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía ser propietario de ella.
Mas después el Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un largo tiempo.
El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripción. L. 1, §§ 6 hasta 9, Digesto, De adq. vel amitt. possess..
Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.
Suprimimos también el derecho enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico. La enfiteusis era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un canon anual. La enfiteusis se distingue por un doble efecto: por una parte, el enfiteuta se obliga a pagar al cedente del terreno el canon enfitéutico, lo que parece demostrar que la propiedad permanece en poder de éste, y por otra parte, el enfiteuta adquiere un derecho real. Ejerce las acciones
posesorias o petitorias; puede enajenar su derecho, constituir hipotecas en el fundo, o imponerle servidumbres. Y ciertamente que estos otros derechos semejantes no se derivan de un arrendamiento. Ellos demuestran al contrario la transmisión de un derecho real. No es venta de un usufructo, pues éste se extingue por la muerte del usufructuario, y el derecho enfitéutico pasa a los herederos. No es venta tampoco de una propiedad, porque se debe pagar una pensión anual, y el acreedor lleva el nombre de señor directo en quien el enfiteuta mismo reconoce el derecho de propiedad.
Así, dice Demolombe, la enfiteusis es una convención sui generis, un poco de arrendamiento, un poco de usufructo, un poco de propiedad; pero verdaderamente no es arrendamiento, ni usufructo, ni propiedad. Esto mismo ya lo decía la Ley Romana jus emphytenticarum neque conductionis, neque alienationis, esse titulis adjiciendum, sed hoc jus tertium esse constituimus, L. 1, Cód. Romano, De jure emphyteutico
(pag. 546).
Instituta, § 3, De locatione et conductione. La singularidad de este derecho ha hecho que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina estén llenas de incertidumbres y de controversias.
La conveniencia de este contrato ha dependido siempre del estado de la sociedad en sus diferentes épocas, de las instituciones políticas que permitían los feudos, la inenajenabilidad de los bienes raíces y los mayorazgos que constituían el derecho sucesorio al arbitrio de los padres. Entre nosotros ha existido, y la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiendo la enfiteusis, evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente.
En virtud pues, de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, la Comisión que proyectó el Código Civil para España, suprimió la enfiteusis y Goyena en la nota al
artículo 1547 expone los males que ese contrato había causado en aquel reino. En casi todos los códigos modernos está prohibida la enfiteusis. En el Código Francés no hay la palabra enfiteusis. Si se hace pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación".

2504. Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución.

2505. La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. (Ley 17.711).

Nota de Vélez al original del 2505: "Muchos escritores han pretendido establecer reglas generales sobre la adquisición y pérdida de los derechos reales - Maynz en el § 163, ha demostrado la inutilidad de este empeño, porque los diversos modos de adquirir o perder la propiedad o el derecho real constituido en ella, varían según la naturaleza de los hechos por los cuales se hace la adquisición o se causa la pérdida. Mejor será que al tratar de cada uno de los derechos reales se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas por que se pierden".

Jurisprudencia: “Es decir que cualquiera sea el modo de partición que los comuneros acuerden, tratándose de derechos reales sobre bienes registrables, en virtud de las prescripciones del art. 2505 del Código Civil, ella sólo será oponible a los terceros acreedores a partir de su inscripción, por lo que en tanto continúe el dominio inscripto a nombre del cónyuge deudor, ese bien seguirá respondiendo por sus deudas aunque haya habido divorcio.”. ("L. , M. M. contra D. M. , R. O. y otro. Tercería de mejor derecho en Banco Coinag Cooperativo Limitado S.A. contra D. M. , R.O. y otro. Ejecución hipotecaria".SCBA, 9 de noviembre del 2005).

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