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08 de julio de 2011.- Autos y Vistos: para dictar Sentencia Definitiva
en estos autos caratulados: "Kesque, Mirta Ester C/Kesque, Raúl
Oscar; Kesque, Gustavo Oscar y Kesque, Flavia Elisabet S/Demanda de Colación",
Expte. N 13346/08, de cuyas constancias, Resulta:
1.- Que a fs. 16/20 se presenta el Dr. Alexis Jovanovich, en el carácter
de apoderado de la Sra. Mirta Ester Kesque y promueve demanda de colación
de bienes del difunto padre de su conferente, Sr. Leonardo Kesque, conjuntamente
con la de nulidad de
acto jurídico por simulación
contra los Sres. Raúl Oscar, Gustavo Oscar y Flavia Elizabet, todos de apellido
Kesque.
En consecuencia, solicita se ordene a los demandados entregar a su conferente
la porción hereditaria, o el equivalente en dinero a valores actualizados,
que le corresponderían del acervo por el fallecimiento de su padre.
Relata como antecedentes que del matrimonio de Leonardo Kesque (hoy fallecido)
y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque, nacieron cuatro hijos: Raúl
Oscar, Estela Mari, Olga Beatriz y Mirta Ester, todos de apellido Kesque.
Que a su vez, el Sr. Raúl Oscar Kesque contrajo nupcias con Julia Elsa Escobar
y tuvo dos hijos: Gustavo Oscar y Flavia Elisabet, ambos de apellido Kesque,
siendo todos mayores de edad y hábiles. Narra que el 28 de enero de 1999,
mediante escritura pública N° 10 pasada por ante la escribanía
Lia A. de Oteo, Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de sus
abuelos paternos Leonardo Kesque y Lucía Bernarda Rodríguez de
Kesque, transfirió supuestamente a título de venta, la totalidad
de los inmuebles del patrimonio de éstos, única y exclusivamente a Raúl
Oscar Kesque, uno de los cuatro hijos del matrimonio Kesque-Rodríguez.
Que de la escritura mencionada surge también que para dicho acto prestaron
consentimiento, además Estela Mari Kesque y Olga Beatriz Kesque, hermanas
de Raúl Oscar pero no así la Sra. Mirta Ester Kesque, también
hermana de Raúl.
Dice que conforme surge del numeral "5" de la escritura en cuestión.
El precio de venta fue en Dólares Estadounidenses Ciento Ocho Mil Trescientos
Veinte (U$S 108.320), monto este coincidente con el total de la deuda hipotecaria
que pesaba sobre los cuatro inmuebles. Que, la supuesta venta se realizaba por
el importe de la deuda y nada más. Que, el monto de la compra nunca fue
entregado al vendedor ya que conforme surge expresamente del mismo numeral de
la escritura, fue retenido por el adquirente en la oportunidad de suscribirse
el boleto de compraventa el día 21 de enero de 1997.
Continúa diciendo que el Sr. Raúl Oscar Kesque no sólo
nunca entregó suma alguna a su padre Leonardo Kesque, sino que manejó
la misma ya desde dos años antes de la supuesta escritura de venta. Que,
asimismo de las manifestaciones del entonces gerente del Banco de la Nación
Argentina sucursal Resistencia, Sr. Ricardo Marcial Cabrera, obrante al dorso
de la última hoja de la escritura surge: 1.- que Raúl Oscar Kesque
tuvo interés de hacerse cargo (no de comprar) la deuda de su padre; 2.-
que el banco aceptó el cambio de deudor debido a la edad avanzada y salud
deteriorada de Leonardo Kesque; 3.- que el monto del saldo de la deuda era de
Pesos (no dólares) Ciento tres Mil noventa y cuatro con ochenta y dos
centavos ($ 103.094,82). Que Raúl Oscar Kesque no entregó suma alguna
a su padre, manejó el dinero y al momento de hacerse cargo de la deuda
transformó de U$S 108.320 a $ 103.094,82; y todo este exclusivo beneficio
de adelanto de herencia recibido, lo pretendió disfrazar bajo la figura
de venta.
Explica que la venta ficticia realizada a través de la escritura N 10
del 28/01/99, es el acto atacado; ya que la misma no se compadece con la justa
partición igualitaria de los bienes integrativos del patrimonio, en la
proporción que a cada uno de los hijos debió corresponder.
Que amén de insinuarse la conformidad en la venta de las dos hermanas
de su conferente, las mismas recibieron dinero de parte del Sr. Raúl
Oscar, que le correspondía a cada una.
Que en síntesis del patrimonio del hoy difunto Leonardo Kesque, los bienes
han sido entregados en su totalidad a Raúl Oscar Kesque, pretendiendo
burlar fraudulentamente la porción que le corresponde a Mirta Ester Kesque.
Resalta que la supuesta compra o pago de los inmuebles en cuestión nunca
existió atento que Raúl Oscar nunca entregó suma alguna
a su padre, quedándose con el manejo del dinero y luego refinanciando
la deuda hipotecaria por un monto inferior al original. Que ello demuestra la
irrisoriedad del precio de venta, teniendo en cuenta que se trata de cuatro
lotes que conjuntamente totalizan poco menos de 150 hectáreas de campo
total y cien por ciento explotable y aprovechable para la agricultura.
Que en suma se realizó una venta de padre a hijo de todos los lotes donde
no existió entrega alguna de dinero, el precio de la compraventa fue
muy inferior al monto de pago de la deuda y no existió conformidad de
su conferente.
Arguye que no conforme con la venta simulada, lejos de realizar un ofrecimiento
a su conferente respecto de su legítima porción hereditaria, Raúl
Oscar Kesque vendió uno de los inmuebles al Sr. Pereson Roberto Santos,
siendo este comprador de buena fe.
Que respecto de los otros 3 inmuebles en cuestión, Raúl Oscar
Kesque los donó por escritura pública, uno a su hija menor Flavia
Elisabet Kesque el día 29/04/06 mediante Escritura Pública N 198
del registro de la escribanía Moreno con reserva de usufructo vitalicio
a su favor y los otros dos a su hijo mayor Gustavo Oscar Kesque, el día
19/09/06 mediante Escritura N 496 del registro de la misma escribanía.
Expresa que resulta obvia la simulación y nulidad de las donaciones antes
mencionadas, en fraude de su mandante, pretendiendo disminuir su patrimonio
ilegítimamente incrementado, toda vez que, respecto de la donación
a favor de su hija Flavia se reservó el usufructo ad vitam.
Que respecto de las otras donaciones, a más de ser tal, el donatario
Gustavo Oscar Kesque tenía pleno conocimiento de cómo habían
sido transmitidos dichos bienes, toda vez que fue él quién firmó
la escritura de venta en representación de sus abuelos paternos Leonardo
Kesque y Lucía Bernarda Rodríguez.
Expone que los actos que ataca son perjudiciales para los intereses económicos
de la Sra. Mirta Kesque, toda vez que la supuesta venta no fue tal, sino que
realmente significó una donación de todos los bienes a favor de
un solo hijo en perjuicio de los restantes; y que por ello la venta formalizada
en escritura pública N 10 como las posteriores donaciones, son inválidas
y nulas de nulidad absoluta.
Que no se presume la venta de padre a hijo y menos de la forma en que se realizó
la venta en el caso de marras donde el supuesto comprador no entregó
suma de dinero alguna al vendedor, a más de no contar con el consentimiento
de la Sra. Mirta Kesque.
Afirma que la compra a Leonardo Kesque no fue onerosa y no existe constancia
cierta de la existencia de contraprestación.
Que la compraventa como las donaciones posteriores se hicieron con el único
propósito de perjudicar la porción legítima de la actora.
Alega que se promueve demanda de colación de bienes, conjuntamente con
la acción de nulidad por simulación de actos jurídicos
contra Raúl Oscar Kesque por ser este el único beneficiario que
recibió a título gratuito y como anticipo de herencia el total
del patrimonio de sus padres en claro perjuicio de su conferente. Y contra Gustavo
Oscar y Flavia Elisabet Kesque, por ser donatarios de los bienes de su padre
manteniéndose en todo y sin saneamiento alguno, la simulación
del acto original respecto de estas donaciones; no así respecto de la
venta realizada al Sr. Peterson que por ser tercero de buena fe saneó
la venta original simulada, y en consecuencia respecto de ese bien reclama la
proporción por el valor actual del inmueble que le corresponde a su mandante.
Funda en derecho; subsidiariamente plantea acción de revocación
de la venta y posteriores donaciones realizada, la primera de Leonardo Kesque
a favor de Raúl Oscar Kesque y las segundas de Raúl Oscar Kesque
a favor de sus hijos; subordinando dicho planteo al fracaso de la acción
de simulación.
Ofrece pruebas y finaliza con petitorio de rigor.....
Considerandos:
I.- Que circunscripta la cuestión en los términos expuestos
precedentemente, la parte actora solicita se traiga a la sucesión de
Leonardo Kesque, los cuatro inmuebles que supuestamente vendió a su hijo
Raúl Oscar Kesque y de ser ello imposible se lo sustituya con el valor
del mismo, conforme cotización a la fecha del fallecimiento, con más
los respectivos intereses.-
Corrido el pertinente traslado, los demandados Gustavo Oscar y Flavia Elisabet,
ambos de apellido Kesque, oponen excepción de falta de legitimación
pasiva y subsidiariamente contestan demanda, solicitando el
rechazo con costas. Asimismo, se adhieren a la excepción opuesta por
el demandado Raúl Oscar Kesque. Por su parte, el demandado Raúl
Oscar Kesque opone excepción de prescripción y subsidiariamente
contesta demanda, peticionando su rechazo con costas.
II.- Atento los términos en que ha quedado trabada la litis, ante
una presunta donación disimulada, el heredero debe ejercer dos acciones,
la de simulación y la de colación. Hay un orden lógico
y cronológico que obliga a comprobar primero la inexistencia del acto
simulado y luego resolver la colación de la donación que yacía
bajo aquel.
No obstante el ordenamiento lógico mencionado, la acción de colación
no está jerárquicamente subordinada a la de simulación,
por el contrario, la colación es lo principal y la simulación,
lo accesorio, la primera es la
"acción-fin" y la segunda la "acción-medio",
siguiendo a Llambías-Méndez Costa. El hecho que el accionante
busque colacionar le es admitido solicitar la declaración de simulación
del negocio aparente, siendo el
encubierto un negocio válido. Siguiendo ese lineamiento analizaré
la excepción de prescripción opuesta respecto de la acción
de simulación por el demandado Sr. Raúl Oscar Kesque y a la que
se adhieren los codemandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque.
Siendo que las partes no son contestes en el plazo de prescripción, ya
que el demandado invoca que el plazo que debe tomarse en el presente caso es
el bienal y la actora sostiene que es decenal, me avoco
a su estudio.
Rememoro que la prescripción de una acción importa la pérdida
del derecho por la inacción de su titular durante el término que
establece la norma legal que se aplica al caso, o sea que ya no puede exigir
el cumplimiento del derecho compulsivamente y, si el término comienza
a correr desde que la acción se encuentra expedita.
En la actualidad el fraude a la legítima muchas veces se presenta mediante
la simulación de negocios jurídicos; por lo cual es importante
poder determinar cual es el plazo de prescripción de la acción
de simulación o de fraude que van a ser la base de la acción de
reducción.
Dos son las soluciones posibles a) Interpretar que el plazo de la acción
de simulación es de dos años y que tal plazo no se extiende por
mas que esta acción sea ejercida como antecedente de la acción
de colación ó b) entender que el plazo de prescripción
de la acción de simulación unida a la de colación es de
10 años.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, reunida
en pleno falló el pasado 1 de febrero de 2011, en los autos caratulados:
"Arce, Hugo Santiago c/ Arce Haydeé Cristina Carmen
s/Colación", que, en materia de sucesiones, "no resulta aplicable
la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso
c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/09/82,
cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación
o de reducción", llevando la prescripción de la acción
de simulación, cuando sea planteada conjuntamente con las acciones de
colación y reducción, a 10 años.
Siendo este un fallo reciente y con una riqueza jurídica destacable por
su análisis del instituto en cuestión y con el que coincido, reproduzco
los párrafos pertinentes: "....Esta situación -en los hechos-
difiere de las características de las acciones promovidas por los herederos
forzosos en defensa de la integridad de su parte, órbita dentro de la
que, en ciertas ocasiones, debe determinarse en forma previa la existencia del
acto simulado a través de la acción de simulación como
instrumento para alcanzar el fin protectorio al que se aludió. Con este
alcance argumental se resolvió que es decisivo el carácter de
"medio" de la simulación frente al de "fin" de la
colación y se estableció, en consecuencia, que no correspondía
aplicar la doctrina plenaria del fallo "Glusberg" porque los supuestos
como los que aquí estamos examinando, no se contemplaron en aquel pronunciamiento
(conf. CNCiv. Sala F, in re "De Rosa, Andrea Lucía y otro c. De
Rosa, Anatilde Victoria s/colación", del 7/6/07; y en sentido concordante
CNCiv., Sala I, in re "Bosch, Susana Alcira c. Bosch, Isidoro Ricardo s/colación",
del 25/3/04; ver además fundamentos en Llambías, Jorge Joaquín
y Méndez Costa, María Josefa, "Código Civil Anotado"
Doctrina y Jurisprudencia", T. V- B, arts. 3449 a 3605, Buenos Aires, Ed.
Abeledo- Perrot, pág. 216)."
Continúa la Cámara diciendo que "Los magistrados, frente
a divergencias interpretativas sobre la operatividad de un determinado plazo
de prescripción liberatoria, deben inclinarse por aquel que mantenga
viva
la acción, el que garantice con mayor amplitud y eficacia la defensa
en juicio del litigante que reclama ante la jurisdicción por un derecho
que le ha sido conculcado (conf. C.N.Civ. Sala M, R.514391 in re "Gaudio,
Guillermo c. Confira S.A. s/daños y perjuicios", del 15/9/08 y R.556972
in re "Prieto, Jaquelina Esther c. Autotransportes Iselin S.A. s/daños
y perjuicios", del 6/7/10; C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom.,
16/2/1998,
"Menseguez, Gustavo R. y otro c. Juárez, Marciana J. y otro",
LLC 1998- 1294). Además, en caso de duda se deberá estar por la
solución más favorable a la subsistencia de la acción que,
conforme a lo que venimos sosteniendo, es la que se sustenta en el mencionado
artículo 4023."
"Los tribunales al momento de resolver sobre la vigencia de la acción
promovida valorarán la finalidad que se persigue a través de su
ejercicio, que en el supuesto de la acción de la colación es la
igualdad entre coherederos y en la de reducción la tutela de la legítima
frente a donaciones o legados. La simulación no tiene una finalidad en
sí misma. Es el camino para desentrañar la verdadera naturaleza
del negocio que lesiona la cuota legal del legitimario, por lo que la permanencia
de esta acción está hondamente vinculada a este propósito."
"La pretensión sustancial es la colación o la reducción
y la simulación pasa entonces a ser un simple medio para instrumentarlas.
Esta última tiende a establecer el presupuesto de hecho a probar para
que prospere cualquiera de las acciones con que cuentan los terceros en defensa
de sus legítimos intereses. "
"Esos terceros -los herederos-, cuando inician acciones contra otros legitimarios
o terceros donatarios tendientes a reconstituir el haber partible a consecuencia
de que la ley fue soslayada mediante una operación insincera realizada
por el causante, no tienen otra vía que atacar el acto por simulación.
Es evidente que la articulan dentro de la órbita de una acción
de otra envergadura que persigue que el valor de los bienes transferidos sea
computado en la sucesión o lograr en su caso descubrir la donación
inoficiosa."
"De ahí que los herederos forzosos no tienen una acción autónoma
de simulación porque carecen de interés en el acto jurídico
del que no fueron parte. Para ellos -en principio- la simulación en sí
es indiferente, salvo cuando afecta un interés propio como lo es mantener
incólume su porción hereditaria (conf. Zannoni, Eduardo, "Ineficacia
y nulidad de los actos jurídicos"; Buenos Aires, Ed. Astrea, pág.
408). Como advirtiera ya Salvat, la prescripción del artículo
4030 no comprende las acciones cuyo objeto directo no sea la nulidad
del acto, aunque su validez pudiera quedar involucrada bajo algunos aspectos
("Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General. 3ª
Ed.", Buenos Aires, Jes s Menéndez, 1935, pág. 913, n°
2215. En el mismo sentido, Colmo, Alfredo "De las Obligaciones en General",
Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1928, p. 694, núm. 994)."
"Tal como venimos expresando, la simulación es un hecho que se necesita
probar, y la acción correspondiente un medio para hacer viable el propósito
fundamental perseguido en la demanda de colación o reducción.
En este marco de análisis, son los diez años establecidos para
las acciones de colación o de reducción los que delimitan el plazo
para poder acreditar la existencia del negocio oculto que da sustento a aquellas
pretensiones. En sentido coincidente se interpretó que son las acciones
de fondo las que imponen el límite temporal para la demostración
del acto simulado (conf. CNCiv. Sala D, in re "G. de P. E., M. R. c. G.,
A." y "G.G., L. E. c. G. de la S., A." y "G. de la S., M.
T. c. G., A. M. y otros", del 5/12/97; CNCiv. Sala D in re "Maglione
de Nuñez, María Elena c. Maglione, Agustín Ricardo s/colación"
del 28/4/99; CNCiv. Sala M, in re "Sáenz Valiente, Alejandro M.
y otros c. Sucesión de Helena Zimmermann de Sáenz Valiente y otros"
del 12/3/08; Cam. de Apel. de Rosario, Sala I, in re "Fetto de Santángelo,
Angela y otros c. Tosto, Antonio L. y otros" del 3/5/38; Cam. 1ra. Civil
Comercial y Minas de San Juan, in re "Díaz, Humberto A. y otros
c. Tapia, Francisco J." del 7/10/77; Guastavino, Elías P., "Colación
de deudas", Buenos Aires, Ed. Ediar, pág. 375; Garrido, Roque y
Andorno Luis, "Reseña de las ponencias y debates que tuvieron lugar
en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en La Plata del 2 al
5 de septiembre de
1981"en Rev. Zeus, colección jurisprudencial, T. 25, pág.
144/149; entre otros)."
"Estos fundamentos ponen al descubierto que la simulación es sólo
el vehículo de la maniobra -cualquiera sea el carácter que se
le otorgue- y por lo tanto sólo podría atacarla en el plazo de
vigencia de las
acciones principales." "De otro modo, si aplicáramos el artículo
4030 del Código Civil, que en su segundo párrafo regula
el plazo de prescripción de dos años para la simulación
entre partes, el beneficiario de ese acto disimulado estaría en mejor
situación que aquél que se vio favorecido por el causante mediante
un acto de donación transparente. Esta disparidad pondría de relieve
una incoherencia interpretativa inadmisible. Se estaría dando así
un tratamiento diferenciado, porque cuando la gratuidad del acto quedara enmascarada
por una falsa causa, el plazo para volverla ostensible sería notoriamente
más acotado que cuando el acto gratuito fuera manifiesto y pudiera ser
objetado en el amplio espacio de diez años (conf. Borda, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil ? Sucesiones", T. I actualizado por Delfina
M. Borda, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 9na. Edición, 2008, pág.
533/534; Goyena Copello, Héctor, "Tratado del Derecho de Sucesión"-
segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág.
310; Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", cuarta edición,
Buenos Aires, Ed. TEA, 1958, pág. 373/375, Superior Tribunal de Santa
Fe, in re "Mondino de Martino, Isabel c. Mondino, Juan B. y otro"
del 24/12/43)."
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal
al que contraría los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos
o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
En la interpretación de la ley los magistrados deben armonizar las pautas
y principios fundamentales del derecho y aplicarlos con equidad al caso concreto
en pos de una solución justa. El resultado de esa valoración adquiere
preponderancia por sobre la seguridad jurídica expuesta como fundamento
por aquellos que proponen aplicar el plazo prescriptivo de dos años,
el que -como se indicó más arriba- beneficia a
quien confabuló simuladamente para quebrar la igualdad o integridad de
la legítima hereditaria frente a los causantes que transparentan la gratuidad
del acto. No cabe duda que es más justo, más equitativo mantener
una paridad de soluciones tanto frente al acto sincero como a aquél que
no lo es con el objeto -en este ltimo supuesto- de no menoscabarle al heredero
forzoso la posibilidad de revisar el negocio jurídico que lo perjudica
y es realizado en contra de las previsiones de la ley."
"Además, no podemos dejar de tener en cuenta que en nuestro derecho
sucesorio la dispensa de la colación o la mejora debe ser efectuada en
forma expresa por el causante. Sólo es posible -según la corriente doctrinaria
a la que se adhiera- a través de un testamento (artículo
3484 del Código Civil), o en su caso, para aquellos que así
lo sostienen, en las donaciones de padres a hijos, en los términos a
los que alude el artículo
1805 del mismo cuerpo normativo. No hay mejoras tácitas, salvo
cuando la ley específicamente y como excepción lo prevé
(artículo 3604
del Código Civil), es decir, cuando se trate de la entrega por contrato
de un bien al legitimario con reserva de usufructo o renta vitalicia."
"Aun antes de la reforma de la ley 17.711 y a pesar de la mala traducción
del original artículo
3604 que Vélez hizo del artículo
918 del Code,
prevaleció la interpretación restrictiva de la disposición,
pues la amplia consagraba una incapacidad de derecho para contratar entre legitimarios,
además de fulminar con una presunción iure et de iuris de gratuidad
todos esos contratos, lo que implicaba un sinsentido jurídico (Segovia,
Lisandro, "El Código Civil de la República Argentina (copia
de la edición oficial íntegra) con su explicación (sic)
y crítica bajo la forma de notas.", Buenos Aires, Coni 1881, t II,
p. 555, nota 32; Machado, José Olegario "Exposición y comentario
del Código Civil Argentino", Buenos Aires, Lajouane, 1901, t IX,
p. 405 y ss.; Lafaille, Héctor "Curso de Derecho Civil (Sucesiones).
Dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires", Buenos
Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1933, t II, p. 184, n° 251;
Borda, Tratado. Sucesiones, t II, 8ª edición actualizada, Buenos
Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, pág. 97, n° 953; Prayones,
"Nociones de Derecho Civil: Derecho de Sucesión", Buenos Aires,
Ed. Centro Estudiantes de Derecho, 1916, p. 246 y ss.; De Gásperi, Luis,
"Tratado de Derecho Hereditario", Buenos Aires, TEA, 1953, t II, pág.
293 y ss., n° 265)."
Conforme todo lo expuesto, y adhiriendo a los fundamentos precedentemente invocados,
considero que en el caso de marra, el plazo de prescripción es de 10
años, y teniendo a la vista el Expte. N 9838/08 caratulado "Kesque,
Leonardo s/Juicio Sucesorio Ab-Intestato", que corre por cuerda, del que
surge que el Sr. Leonardo Kesque ha fallecido el 02/10/2000 -ver fs. 1 acta
de defunción- y que las presentes actuaciones se han iniciado el 16/12/2008,
sin perjuicio del conocimiento anterior del acto, dado que antes de la apertura
de la sucesión no hay herederos, ni derecho a la legítima ni posibilidad
de partición; sólo puede comenzar a partir del fallecimiento,
momento en que nace el derecho del heredero (ref. normativa: artículo
3953 CC; conf. "Scrocchi, José María c/Scrocchi,
Ernesto s/Colación-Simulación", 07/08/03, Mag. votantes:
Pérez- Crocco- Bourimborde); entiendo que corresponde desestimar la defensa
de prescripción tratada, con costas a la parte demandada.
III.-
No siendo procedente la excepción de prescripción opuesta, corresponde
analizar la excepción de falta de legitimación incoada por los
demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque, ya que los mismos
sostienen que carecen de legitimación pasiva respecto de todas las acciones
interpuestas, arguyendo que no son herederos forzosos y la actora no es acreedora
de ellos y en particular el Sr. Gustavo Kesque agrega que en la escritura N
10 que se encuentra cuestionada, solo ha actuado como mandatario. Falta de Legitimación
pasiva respecto de la acción de simulación:
Teniendo en cuenta que por las presentes actuaciones se pretende la nulidad
por simulación de la escritura N 10, para posteriormente colacionar los
bienes; primeramente corresponde analizar si hay o no falta de legitimación
pasiva de los demandados respecto a la acción de simulación.
Para determinar dicha legitimación pasiva, estimo necesario recordar
que en la operación de compraventa presuntamente simulada (celebrada
el 28/01/99) intervinieron:
a) Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de los cónyuges
en primeras nupcias Leonardo Kesque (parte vendedora) y Lucía Bernarda
Rodríguez de Kesque (asentimiento conyugal artículo
1277 C.C.);
b) Ricardo Marcial Cabrera en nombre y representación del Banco de la
Nación Argentina, Sucursal Resistencia (presente en el acto y adjunta
documentación de sustitución de deudor hipotecario);
c) Raúl Oscar Kesque (parte compradora);
d) Julia Elsa Escobar (cónyuge de Raúl O. Kesque- asentimiento conyugal)
y;
e) Olga Beatriz Kesque y Estela Mari Kesque (hermanas del comprador- consentimiento
del acto).
El artículo
89 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé
que cuando la sentencia no pudiere pronunciarse úilmente más que con
relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser
demandadas en un mismo proceso.
En su comentario al citado artículo, Fassi sostiene que existe litisconsorcio
necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia
de que la pretensión procesal sea propuesta
por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente,
por y frente a varias personas. ("Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Comentado", t. 1, p. 494). A veces, es la ley la que
prevé expresamente la constitución de este tipo de litisconsorcio
y otras, su necesidad se encuentra determinada por la misma naturaleza de la
relación o situación jurídica cotrovertidas (Palacio, "Derecho
Procesal", t. III, p. 207).
Como principio de carácter general, puede entenderse que existe litisconsorcio
necesario cuando se halla en tela de juicio una relación o estado jurídico
que es com n e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, de modo
que su modificación, constitución o extinción no tolera
un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través
de un pronunciamiento único para todos los litigantes (CNCiv., sala B, 12/5/84,
ED, 109-116).
Yendo al caso concreto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido
que media un litisconsorcio necesario cuando se ataca un acto por simulación
absoluta (Fassi, obra citada, p. 496; CN Civ., sala F, 19/12/67, La Ley, 131-1100,
17.691-S; íd. sala C, 13/9/65, La Ley, 121-22, íd, íd.
6/7/65, La Ley, 121-687, 13.140-S; íd., sala D, 6/10/59, La Ley, 97-88,
entre muchos otros).
Y si han tenido lugar sucesivas transmisiones del dominio, el litisconsorcio
necesario comprende a todos los que han sido titulares a partir del acto impugnado
(CNCiv., sala C, 22/4/69, LA LEY, 138-922, 23.541-S); (CNCiv., Sala H, 2001/05/04,
La Ley, 2001-F, 9 jurisprudencia citada en el Código Civil "Comentado
y Anotado", Santos Cifuentes - Director-, Fernando A. Sagarna -Coordinador-,
Tomo II, p. 161, 2ª edición
actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2008).
En una acción de simulación debe demandarse a todos los que aparecen
como partes en el negocio y sus causahabientes (a título hereditario
o por cualquier otro título en los derechos que se pretenden nacidos
del negocio impugnado); además, contra cualquier persona que pretenda
ampararse jurídicamente de alg n modo en el negocio que se trata de impugnar.
Al perseguirse con la sentencia judicial la fuerza vinculante propia de la cosa
juzgada, han de ser partes en la litis todas las personas a quienes pueda alcanzar
las consecuencias o efectos de aquélla, esto es, las partes de la relación
jurídica en cuestión y también los individuos a cuyos derechos
afecte la sentencia declarativa de la simulación (Mosset Iturraspe, ob.
cit., p. 221).
Consecuentemente con lo expuesto, siendo que el Sr. Gustavo Oscar Kesque actuó
como mandatario en la Escritura N 10 y al igual que su hermana Flavia Elisabet
Kesque fueron adquirentes por donación de los
bienes inmuebles objeto de dicha escritura, considero que debe rechazarse la
excepción de falta de legitimación de los demandados respecto
de la acción de simulación.
Aquí corresponde dejar aclarado, que si bien estuvieron presentes en
el acto: Julia Elsa Escobar; Olga Beatriz Kesque; Estela Mari Kesque y el representante
legal del Banco de la Nación Argentina, los
mismos no son parte necesaria en la acción de simulación dado
que no intervienen como parte, son ajenos al negocio de disposición instrumentado
y las consecuencias del acto no se producen en su esfera patrimonial.
Nótese que Julia Escobar sólo da su asentimiento conyugal y las
Sras. Olga y Estela Maris, ambas de apellido Kesque prestan conformidad al acto
y por último el representante legal del Banco sólo toma conocimiento de
la celebración del acto jurídico, adjunta una Resolución
del Banco de fecha anterior de sustitución de deudor hipotecario y reconoce
dicha calidad. (ver fs. 241/245)
Falta de Legitimación pasiva respecto de la acción de colación:
Ahora bien distinta es la solución respecto a la acción de colación,
dado que los Sres. Gustavo Oscar y Flavia Elisabet, ambos de apellido Kesque,
no son herederos forzosos del Sr. Leonardo Kesque. El principio rector es que
pueden reclamar la colación las mismas personas que están obligadas
a colacionar. Se trata de un derecho y de una obligación de carácter
recíproco, que sólo funciona entre herederos forzosos. Este principio
surge del artículo
3478, 1ª parte, que dice: "La colación es debida por
el coheredero a su coheredero" y especialmente del artículo
3483, 1ª parte: "Todo heredero legítimo puede demandar
la colación del heredero que debiese hacerla". Este último artículo,
al hablar de heredero "legítimo" concordaba con la primitiva
redacción del artículo
3476, que obligaba a colacionar esos herederos. Cuando la ley de fe
de erratas circunscribió el deber de colacionar a los herederos forzosos,
quedó sin coordinar con la nueva orientación. Por eso, pese a
la expresión empleada, debe ser entendida como si dijera "todo heredero
forzoso" (conf. aut. cit., Acciones Judiciales en el Derecho Sucesorio,
Ed. Depalma 1992, pág. 165/167).-
Siendo ello así, hay que determinar en qué momento deben tener
la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colación.-
La solución no está prevista por el legislador y debe surgir de
la aplicación analógica del artículo
1832, inc. 1 referente a la acción de reducción, seg n
el cual "la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada
"por los herederos forzosos que existían en la época de la
donación; empero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a
ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener
la reducción a los descendientes nacidos después de la donación".-
Conforme este precepto el carácter de heredero forzoso debe tenérselo
al momento de la donación, y perdurar hasta el momento del fallecimiento
del causante. La única excepción se da cuando, existiendo un
hijo o descendiente a quien se le hace la donación, nacen después
otros hijos o descendientes; estos otros hijos o descendientes, pese a no haber
existido al momento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación
al donatario.
Corolario de lo expuesto me persuade que los demandados Gustavo Oscar Kesque
y Flavia Elisabet Kesque, carecen de legitimación pasiva, correspondiendo
hacer lugar a la defensa opuesta respecto de la
acción de colación.
IV.- Zanjados los planteos de excepción de prescripción
y de falta de legitimación pasiva, corresponde establecer si la operación
en virtud de la cual el causante vendió los cuatro inmuebles, fue en
realidad una donación encubierta -como lo pretende la actora- o una compraventa
real -como lo sostienen los demandados-.
Cabe aquí aclarar algunos conceptos: El artículo
955 del Código Civil argentino establece que hay simulación
cuando un acto jurídico resulta encubierto, aparentándose otro,
o cuando contiene cláusulas o fechas carentes de sinceridad, o cuando
aparecen personas interpuestas que no son las que realmente van a recibir los
derechos de que se trate. El propósito es engañar a terceras personas,
o violar la ley, con propósito de daño o sin él (simulación
ilícita o lícita, respectivamente).
Se llama acción de colación a la obligación que tiene un
heredero forzoso de traer a la masa hereditaria el valor de aquellos bienes
que recibió del causante en concepto de donación. Toda donación
hecha por
el causante en vida a uno de los herederos forzosos se presume como un simple
adelanto de herencia, es decir al momento de hacer la partición, se computará
dentro de su porción lo recibido con anterioridad en concepto de donación,
compensándose a los otros con bienes de igual valor. La obligación
del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron
donados, se llama colación. Sólo estará dispensado de ella,
en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma expresa;
sólo entonces se entenderá que la donación ha sido hecha
con intención de ¿mejorar? al beneficiario (siempre dentro de
los límites de la porción disponible).
Aquí cabe destacarse que la prueba de la simulación es muy difícil,
porque se trata de acreditar actos que se celebran en la mayor reserva y sus
verdaderas motivaciones quedan retenidas en el fuero íntimo
de los que concurren a su formación para darle una apariencia exterior
que oculte lo verdadero. La dificultad probatoria hace necesaria una afinada
destreza en el análisis profundo de la cuestión fáctica
y de la conducta de los negociadores cubierta de sombras y dudas, para poder
encontrar señales que permitan descubrir el eclipse con que lo afirmado
por uno de los interesados pretenda encubrir lo real de la trama (conf. Graciela
Medina y Pablo S. Flores, "La Prueba de la Simulación", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2006-1, Simulación, Ed. Rubinzal -
Culzoni, pág. 119; citada por la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial de esta ciudad en los autos caratulados: "Gonzalez Zund
Ricardo Ariel C/ Ignazetti Ruben Jose Y Castelan de Gaona Maria del Carmen S/ Acción
de Nulidad",
Expte. N 1634/09).-
En cuanto a la forma de la prueba o el "cómo se debe probar"
depende de quien invoque la simulación, si el sujeto ha sido parte en
el acto, en principio, se acredita con el contradocumento; si quien la invoca
es un tercero, la prueba por excelencia son las presunciones
(aut. y ob. cit., pág. 121).-
Como los terceros se encuentran en la imposibilidad de contar con pruebas directas
e irrebatibles de la simulación, se considera suficiente que aporten
indicios
graves, precisos y concordantes, capaces de
fundar presunciones. Estas deben ser suficientes para llevar al juzgador al
convencimiento pleno de la existencia de la simulación, puesto que si
la prueba sólo suscita dudas o sospechas, debe estarse por la realidad
y subsistencia del acto. Pero por otro lado, hay que evitar proceder con exagerada
estrictez en la valoración de la prueba, pues ello llevaría en
la mayoría de los casos a frustrar el descubrimiento de la verdad.
Bajo dichos lineamientos, procedo a merituar los hechos invocados y probados
en autos. En primer término, acudo a las constancias de las fotocopias
certificadas de la Escritura N° 10 de fecha 28/01/99 pasada por ante la
Escribanía Titular del Registro N° 16, obrante a fs. 241/245. De
ella extraigo que: 1.- estuvieron presentes: a) Gustavo Oscar Kesque, en nombre
y representación de los cónyuges en primeras nupcias Leonardo
Kesque (parte vendedora) y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque
(asentimiento conyugal art. 1277 C.C.); b) Ricardo Marcial Cabrera en nombre
y representación del Banco de la Nación Argentina, Sucursal
Resistencia (presente en el acto y adjunta documentación de sustitución
de deudor hipotecario); c) Raúl Oscar Kesque (parte compradora); d) Julia
Elsa Escobar (cónyuge de Raúl O. Kesque- asentimiento conyugal)
y; e) Olga Beatriz Kesque y Estela Mari Kesque (hermanas del comprador- consentimiento
del acto).
2.- El Sr. Gustavo Oscar Kesque dice que en ejercicio de las facultades conferidas
en el mandato prerelacionado, y en cumplimiento de las obligaciones asumidas
por su mandante Leonardo Kesque, en boleto de
compraventa suscripto con Raúl Oscar Kesque el 21 de enero de 1997, que le entrega
a la escribana y agrega a la matriz, transfiere a don Raúl Oscar Kesque
a título de venta los inmuebles, los que se encuentran
individualizados.
3.- Que bajo tales conceptos se realiza esta venta a favor de Raúl Oscar
Kesque, en la suma de Dólares Estadounidenses Ciento Ocho Mil Trescientos
veinte, importe retenido por el adquirente en oportunidad de
suscribirse el Boleto de Compraventa, correspondiente al saldo del monto de
las hipotecas preexistentes que toma a su cargo el comprador en las condiciones
de su constitución y con las modificaciones que pudieren haber sido introducidas
por leyes o decretos que se relacionan y rigen esta clase de operaciones.
4.- Que comprador y vendedor dejan aclarado haber arreglado entre ellos lo relativo
a amortizaciones e intereses.
5.- Que el Sr. Raúl Oscar Kesque se encontraba en posesión de
los inmuebles y que reconoce y mantiene en todos sus efectos las hipotecas relacionadas.
6.- Que el Sr. Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de la
Sra. Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque presta asentimiento conyugal.
7.- Que las Sras. Estela Mari Kesque y Olga Beatriz Kesque, toman conocimiento
y prestan conformidad al contrato formalizado.
8.- Que respecto a la Sra. Mirta Ester Kesque la habían puesto en conocimiento
del acto a través de un "Confronte Notarial".
9.- El Sr. Ricardo Marcial Cabrera, en representación del Banco de la
Nación Argentina, toma conocimiento y expresa que por Resolución
de fecha 05/01/99, que forma parte de este acto, se prestó
conformidad a la sustitución de deudor hipotecario, la que se transcribe
y de la cual surge que el saldo de las hipotecas es de $ 103.094,82.
Siendo que el acto atacado de simulación es un contrato de compraventa,
acudo a su concepto, el que conforme el art. 1323 del Código Civil existe
cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibir y a pagar por ella
un precio cierto en dinero.
En la compraventa en cuestión, son varias situaciones llamativas y que
no se esclarecieron en autos:
a) El Sr. Gustavo Oscar Kesque, act a con un poder conferido por sus abuelos
-Sres. Leonardo Kesque y su cónyuge Lucía Bernarda Rodriguez-,
y por medio del cual, efectúa un contrato de compraventa y
presta asentimiento conyugal;
b) el mencionado contrato se celebra a favor del Sr. Raúl Oscar Kesque
-hijo del vendedor Leonardo Kesque y padre del mandatario Leonardo Kesque-,
en cumplimiento de un boleto de compraventa de fecha
21/01/97;
c) que el mandatario Gustavo Oscar Kesque luego de un tiempo se ve favorecido
a través de una donación efectuada por su padre de dos de los
inmuebles;
d) que estuvieron presentes y prestaron conformidad dos de las hermanas del
comprador e hijas del vendedor;
e) el monto de la venta es de U$S 108.320 y el comprador los retuvo por las
hipotecas;
f) el saldo de las hipotecas era de $ 103.094,82.
Sostengo que no se esclarecieron las mencionadas situaciones, dado que los demandados
no han adjuntado el mencionado Boleto de compraventa de fecha anterior, atento
al cual se celebra la compraventa
cuestionada, a los fines de conocer sus términos. Tampoco han demostrado
que el vendedor no podía estar presente en el acto ni su cónyuge
a los fines de prestar el asentimiento conyugal; es más han desistido
de las pruebas testimoniales, entre ellas de la Sra. Lucía Bernarda Rodríguez
de Kesque -fs. 232-. Del contrato surge que el precio -U$S 108.320- fue retenido
por el comprador en el acto del boleto de compraventa en virtud de las hipotecas
(saldo de las hipotecas es de $ 103.094,82), existiendo entre dichos montos
una diferencia de $ 5225,18.
Ahora bien, volviendo al concepto de contrato de compraventa, una parte -vendedora-
se obliga a transferir la propiedad de la cosa, lo cual aconteció en
autos; la otra parte -compradora- se obliga a pagar un precio por ella y es
aquí donde debemos detenernos en el análisis.
Como bien lo explica Alberto G. Spota en su "Tratado de Contratos",
2 edición actualizada y ampliada, tomo IV Parte Especial, Ed. La Ley
2009, p. 294 y ss, seg n la definición del art. 1123, la compraventa
exige un precio cierto en dinero, serio, con lo que se quiere significar que
es necesario que los contrayentes tengan real intención de pagarlo y
de percibirlo; pero no lo es cuando resulta irrisorio o cuando se demuestra
que el precio no fue pagado o que estuvo destinado a cumplir fines distintos
de los que le son propios.
El requisito del precio responde a evitar que bajo la apariencia de una compraventa
se oculte otro contrato, generalmente de donación. El vendedor debe recibir
el precio y el comprador está obligado a pagar el precio.
En lo que respecta a la seriedad del precio, puede decirse que el mismo constituye
un requisito general del negocio jurídico y/o de las obligaciones, más
que de la compraventa en particular (Lorenzetti); de
tal manera que ante la ausencia del mismo, o sea es simulado, se deben aplicar
las reglas previstas en el Código Civil -arts. 955/960- (Código
Civil Comentado, Contratos Parte Especial, Tomo I, Ricardo Luis Lorenzetti -Director-,
ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 132).
Ahora bien, en el caso de marras, el precio ¿fue serio? ¿ cumplió
su finalidad?; atento las constancias obrantes en autos, el vendedor no recibió
el precio, atento que el mismo fue retenido por el comprador, dada las hipotecas
que pesaban sobre los inmuebles.
Si la finalidad de una compraventa, es dar un bien a cambio de un precio y en
el caso que sobre el bien pese un gravamen y el comprador se hace cargo del
gravamen, será un precio menor el que se establezca, ¿que
obtuvo el Sr. Leonardo Kesque a cambio de los inmuebles? . Conforme lo expuesto
por el demandado Ra l Oscar Kesque, el precio fue U$S 108.320 y los retuvo por
las hipotecas; es decir que el Sr. Leonardo Kesque entregó sus inmuebles
solamente a cambio de la cancelación de las mismas, pero no obtuvo dinero
alguno por los inmuebles, o sea que de su patrimonio salieron 4 inmuebles pero
no ingresó nada por ellos.
El demandado no ha demostrado que el precio convenido fuera un precio real y
no vil, no ha impugnado la pericial valuativa adjuntada por la actora -ver fs.
14/15-, sin perjuicio de tener en cuenta que la misma se efectúa a valores del
año 2008, pero no puede dejarse de lado que de la misma surge un valor
mucho elevado de los bienes.
Asimismo, no se ha intentado dar explicaciones del motivo que los llevara a
hacer el contrato de compraventa en presencia de sus hermanas Estela Mari y
Olga Beatriz y que expresamente manifestaran su
conformidad; siendo que para el acto de venta en sí, que no necesitaba
de ning n asentimiento, frente al derecho del propietario de transmitir sus
bienes a quien le plazca, sino a la aquiescencia en cuanto a la onerosidad de
la transmisión, lo que inequívocamente cae en la previsión
del art. 3604 del C.C., norma ubicada en el título "De la porción
legítima de los herederos forzosos", es aplicable al supuesto de
colación, que no podrá ser demandada "por los herederos forzosos
que la hubiesen consentido en la enajenación". Es que, como lo sostuviera
Eduardo Jorge Laje: "Si todos o algunos de los coherederos saben que el
acto es sincero, o sea, si les consta que la contraprestación pertinente
ha ingresado o ingresará en el patrimonio del enajenante, no hay perjuicio
para ellos y, por lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operación,
en el sentido que posteriormente impugnen su carácter" ("La
transmisión onerosa de bienes legitimarios", la Ley, 75-913, N°
68).
El demandado Raúl Oscar Kesque no ha expuesto los motivos que llevaron
a su padre a desprenderse de todos sus bienes inmuebles y cual era la ventaja
que obtenía vendiéndoselos a él, como asimismo no se
demostró que contaba con un patrimonio como para hacer frente a esa suma,
sin perjuicio de que del informe del Banco de la Nación Argentina consta
que se encuentran canceladas las hipotecas, pero de allí no surge de
que forma fue abonada, máxime tendiendo en cuenta que dicha entidad lo
aceptó como deudor hipotecario bajo las mismas modalidades y condiciones.
Además, corresponde destacar que en los autos caratulados: "Kesque,
Leonardo s/Juicio Sucesorio Ab-Intestato", Expte. N° 9838/08, únicamente
se ha presentado a estar a derecho, la Sra. Mirta Ester Kesque,
quien ha denunciado a sus hermanos como presuntos herederos y pese a haberse
efectuado las correspondientes publicaciones de edictos -fs. 23/31- y notificaciones
de conformidad al art. 702 del CPCC - fs. 45, 52 y 57, no han comparecido. En
cuanto al acervo hereditario denunciado el mismo estaría compuesto de
los 4 inmuebles en cuestión.
Hay que resaltar que cuando la acción de simulación es encarada
por terceros -y ciertamente por la virtual imposibilidad del pretensor de munirse
de prueba categórica, asertiva y plena para demostrar la insinceridad
que alega-, la ley no sólo habilita a éste a valerse de cualquier
medio de prueba pertinente para adentrarse en la verdad real (generalmente la
piedra angular del onus probandi del reclamante se encamina al género
de las presunciones,
indicios
y circunstancias concordantes que revelan lo que esconde el acto atacado), sino
que además determina que los demandados no quedan exonerados de la carga
de probar - actividad positiva- la seriedad del acto cuestionado.
Así se ha dicho que "La teoría de las cargas probatorias
dinámicas es aplicable a la acción de simulación iniciada
por terceros, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho más fácil
para quién participó en el acto acreditar la veracidad del mismo
que para acreditar la veracidad del mismo que para el ajeno demostrar su simulación.
El demandado por simulación por un tercero no puede, para acreditar la
veracidad del
negocio, basarse sólo en la negativa de los hechos y la afirmación
de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas orientadas
a convencer acerca de la honestidad y sinceridad del acto en el cual
intervino" (SCMendoza, sala I, 10/09/1998 C. de B., M. c. P., J. LLGran
Cuyo, 1998, 949 -La Ley, 2000-B,830- DJ, 1999-1,675).
En el sendero de la prueba presuncional, en virtud de la importancia que este
medio probatorio tiene la materia bajo revisión, he de precisar que las
presunciones hominis o presunciones simples son un conjunto de razonamientos
o argumentaciones mediante las cuales, a partir de hechos conocidos, se concluye
afirmando otros desconocidos; no son un medio de prueba sensu stricto, sino
más bien un procedimiento de prueba
consistente en inferir, a partir de un hecho probado (indicio) y de una regla
de expediente, la existencia de un hecho desconocido. El resultado de ese procedimiento,
es un razonamiento enderezado a probar (indirectamente) la existencia de ciertos
hechos, estás mal llamadas presunciones se han presentado tradicionalmente
como los elementos que soportan la convicción del juez en relación
con esos hechos, identificado en el proceso civil con la sana crítica
(GASCON ABELLAN, M., "Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba", pág. 152, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004).
Así la jurisprudencia ha dicho que "Si no hubo necesidad de vender,
ni explicación en comprar, ni lógica en la operación global,
con exceso en las formas, entre familiares y con un resultado latente que compromete
la intangibilidad del "legado familiar" afectando las legítimas
existen elementos suficientes para declarar la nulidad por simulación"
(Cám.Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1°, 30/04/84, Masson,
juan y otros v.Masson, Emilio y otros, JA 1985-II-544, citada Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación -anotado y comentado-, Carlos
Colombo y Claudio Kiper, Tomo VIII, Ed. La Ley, 2009, p. 287)
Siguiendo ello, entiendo que en autos el demandado Raúl Oscar Kesque
no probó suficientemente la veracidad- sinceridad del acto cuestionado
y tampoco demostró que no se afectó la legítima, ninguna
duda
cabe que corresponde declarar la simulación, sin perjuicio que no tiene
por virtualidad anular el acto aparente, pues el acto oculto de todos modos
podía válidamente ser realizado por el causante -la donación
o liberalidad- y que en realidad se pretende es hacer prevalecer la causa real,
y obligar a colacionar conforme lo peticionó la recurrente en su escrito
postulatorio.
Es más, la jurisprudencia ha dicho: "Si la actora pidió que
se declarara la nulidad de la venta que se hizo en perjuicio de la legítima
de los herederos forzosos, calificándola de simulada y fraudulenta, pidió
además que se ordene el reintegro del bien al acervo sucesorio, corresponde
señalar que la simulación, en este caso, es alegada como medio
para dejar al descubierto la verdadera naturaleza del acto y, de ese modo, atribuirle
los efectos que le son propios. Debe considerarse que la acción de simulación
no tenía por virtualidad anular el acto aparente, pues el acto oculto
de todos modos podía válidamente ser realizado por el causante
-la donación o liberalidad- lo que en realidad puede pretenderse es probar
la causa simulada para hacer prevalecer la causa real. Dicho de otro modo, la
simulación se invoca para hacer inoponible, a la actora la causa aparente
del negocio, pues, como surge claramente del art. 501 del Cód. Civil,
la transferencia es válida aunque la causa expresada en ocasión
de ella sea falsa, si se funda en otra verdadera." (CNCiv., sala A, 29/08/1985,
Saporiti de Vignale, Emma C. Saporiti, Gerardo y otros, La Ley, 1986-B, 89, con
nota de Alberto G. Spota).
V.- Habiéndose declarado la simulación, me avoco al estudio de
la acción de colación.
La acción de colación, es en nuestro derecho positivo, la imputación
de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos
forzosos que concurren a la sucesión, respecto
de la parte o porción que al beneficiario de la donación corresponde
a la herencia. Directamente la acción de colación tiene como función
la de mantener la igualdad entre los herederos legítimos y solo indirectamente
protege la legítima. José Luis de los Mozos define la colación
como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren
a la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones
hereditarias en la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas,
pero úicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que
la colación no se aplicará al legatario o al que renuncia a la
herencia, y siempre salvo dispensa de esta obligación hecha por el causante."
El art. 3476 del Código Civil establece: "Toda donación entre
vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima
del donante, sólo importa una anticipación de su porción
hereditaria", razón por la cual el instituto fue regulado a fin
de restablecer la igualdad entre los herederos forzosos que ha sido vulnerada
por la donación anticipada.-
Precisado el concepto y la razón del instituto regulado a partir del
artículo transcripto supra, atendiendo a la pretensión esgrimida
por la parte actora, cabe observar que si bien existen dos formas o especies
de colación en la legislación comparada, a saber: a) sistema de
la colación real o que se hace en especie, que propicia el aporte de
los bienes in natura, devolviéndose o aportándose a la masa, y
b) sistema de la
colación del valor, donde el bien fue definitivamente adquirido por el
beneficiario y trata sólo de referirlo para computar su valor y acreditarlo
a la hijuela del heredero; nuestra legislación ha adoptado el segundo
de
estos sistemas.-
Así lo establece la doctrina en forma unánime, atento que el Código
Civil en el artículo
3477 in fine exige la reunión a la masa hereditaria de los "valores"
dados en vida por el difunto; y lo destacó el codificador
en la nota de la norma en mención al sentar que "Designamos los
valores dados por el difunto, y no las cosas mismas, como lo dispone el Código
francés..."(ver Segovia, El Código Civil de la República
Argentina, t. II,
p. 520, nota 84; Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, n 642; Pérez Lasala,
Derecho de las sucesiones, t. I, p. 712, n 610, entre otros).-
La jurisprudencia ha dicho al respecto que: "...La colación en nuestro
Derecho no consiste en restituir bienes o valores a la masa hereditaria o directamente
al heredero forzoso que la reclama, como si se
tratara de una condena a pagar una suma de dinero, sino que constituye una operación
contable o aritmética, a practicarse en oportunidad de la partición,
asignando en ésta al heredero donatario una porción menor, de
modo de equilibrar su participación en el haber hereditario con la de
sus coherederos que reclaman la colación: es decir, "tomando menos"
(CNCiv., sala F, 29/8/78, L.L. 1979-A-216).
La obligación a colacionar la donación en estudio, deberá
consistir en que en la masa de partición, es decir en el cuerpo general
de bienes de la cuenta particionaria, se deberá computar el valor del
bien donado y en la hijuela del heredero forzoso donatario se deberá
imputar dicho valor como ya recibido (conf. Azpiri, op.cit., p. 572), entre otros
bienes si correspondiere de acuerdo a su porción hereditaria.-
Si el bien donado supera la porción o hijuela que le corresponde recibir
al donatario Ra l Oscar Kesque, la diferencia se convertirá en una deuda
pecuniria debida por ésta a los herederos forzosos accionantes en sus
partes legales pertinentes. En este sentido C.S.J.N., 26/10/99, E.D. 186-437.-
Ahora cabe señalar que siendo la presente acción de carácter
personal, como lo expresara en la sentencia interlocutoria de fs. 38/41, "la
obligación de colacionar es divisible. Esto significa que existiendo
varios herederos y demandando sólo algunos la colación, se forma
por un lado una masa con agregación de los valores colacionables para
extraer luego de ella la hijuela del heredero que reclamó la colación
y por otro
lado se forma otra masa, sin ésta agregación para sacar el monto
que toca a los que no solicitaron colación. La hijuela del heredero parcialmente
sometido a colacionar se verá disminuída en la parte en que reciba
aumento la del que formuló el reclamo (Fornieles, Tratado, T.I, pág.
375, cit. por Zanonni, ob.cit., p. 768/769).-
En el juicio sucesorio del causante Leonardo Kesque se ha configurado ésta
hipótesis, toda vez que sólo la aquí actora ha sido declarada
heredera atento que los hermanos no se han presentado a estar a
derecho y ésta es la que reclama este derecho; razón por la cual,
deberá contemplarse ésta situación al realizarse la partición
de los bienes relictos.-
Resta considerar la forma en que debe calcularse el valor a colacionarse.-
En éste aspecto el artículo
3477 del Código Civil establece: "...Dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o
no en poder del heredero..."(segundo párrafo
agregado por Ley 17.711).-
Siendo claro que se es heredero a partir del momento de la muerte del causante,
cuando se produce la apertura de la sucesión con la transmisión
hereditaria que corresponde; razón por la cual se fija como
momento de la valuación el de la muerte del causante.- En consecuencia,
teniendo en cuenta que el sistema refiere a la devolución de los "valores
al tiempo de la muerte del causante", por lo
que el quantum se deberá determinar por la vía idónea,
es decir por la pericial y en aras del principio de economía procesal,
el valor colacionable habrá de ser establecido en la etapa de ejecución
de sentencia
por el perito martillero.
VI.- Costas y Honorarios: En lo que respecta a las costas, cabe
distinguir seg n los planteos efectuados: a) Excepción de prescripción:
las mismas se imponen a la parte demandada; b) Excepción de
falta de legitimación pasiva en la acción de simulación:
las mismas se imponen a los demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet
Kesque; c) Excepción de falta de legitimación a la acción
de colación: las costas se imponen a la actora; d) Acción de Simulación:
se imponen a los demandados y e) Colación: se imponen al demandado Raúl
Oscar Kesque. En cuanto a la regulación de los honorarios profesionales,
corresponde diferir hasta la oportunidad en que se determine el monto colacionable.-
Así, normas legales, doctrina y jurisprudencias citadas, Fallo:
I- Rechazando la excepción de prescripción, en mérito
a los fundamentos vertidos en los considerandos.
II.- Desestimando la excepción de Falta de legitimación
pasiva respecto de la Acción de simulación, en mérito a
los argumentos dados en los considerandos.
III.- Haciendo Lugar la excepción de Falta de legitimación
pasiva respecto de la Acción de colación, atento los argumentos
dados en los considerandos.
IV.- Haciendo Lugar a la presente acción, ordenando colacionar
a favor de la heredera accionante, según los argumentos esgrimidos en
los considerandos que anteceden.-
V- Imponiendo las Costas: a) Excepción de prescripción:
las mismas se imponen a la parte demandada; b) Excepción de falta de
legitimación pasiva en la acción de simulación: las mismas
se imponen a los
demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque; c) Excepción
de falta de legitimación a la acción de colación: las costas
se imponen a la actora; d) Acción de Simulación: se imponen a
los demandados y e) Colación: se imponen al demandado Raúl Oscar
Kesque. Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para
cuando existan pautas valorativas.
VI- Notifíquese. Regístrese. Protocolícese.
Dra. Eloisa Araceli Barreto Juez Suplente - Juzg.Civ.y Com.N° 9